CORUPȚIA ÎN MEDIUL PRIVAT

1. Considerații introductive

Existența corupției este dăunătoare pentru societate, mai ales dacă avem în vedere mediul public, deoarece se hrăneşte cu resurse deturnate din fondurile adunate de la contribuabili și care nu sunt folosite conform destinației lor legale.

Când discutăm despre corupție, în general, și despre corupția din domeniul privat, în special, ne imaginăm un fenomen complex care se manifestă mai mult sau mai puțin vizibil pe planul relațiilor sociale.

Există corupție în mediul privat? Este necesară sau cel puțin oportună sancționarea corupției în sectorul privat?

Corupția există și în mediul privat și, chiar dacă nu are un impact social similar cu cel al corupției din mediul public, totuși, aceasta perturbă derularea normală a relaţiilor sociale, determinând consecințe negative economice și sociale.

În abordarea fenomenului corupției vom pleca, evident, de la premisa că el există și este, totodată, dăunător pentru societate. Să luăm un exemplu. O societate pe acțiuni de mărime medie are în structura sa un departament de marketing, în cadrul căruia lucrează 15 salariați, aflați sub conducerea șefului de departament Primus. Acesta, având printre atribuții și pe aceea de recruta și angaja oamenii care lucrează în departamentul pe care-l conduce, a pretins de la toți cei pe care i-a angajat sume de bani, între 500-1000 de euro. De asemenea, Primus a pretins sume de bani similare și de la ceilalți angajați, pe care i-a găsit în cadrul departamentului, când a preluat conducerea acestei structuri, motivând că ele reprezintă taxe de protecție împotriva concedierii. Mai mult, Primus le-a cerut celor 15 angajați din subordine ca, în relația cu partenerii de afaceri ai companiei, să convină cu aceștia prețuri mai mari cu 20% față de cele de piață (plătite de companie către parteneri), și să pretindă jumătate din sumele plătite suplimentar, urmând ca banii astfel obținuți să fie împărțiți ulterior între toți angajații departamentului de marketing.   

Fapte cum sunt cele date ca exemplu mai sus, precum și altele similare, prin care este periclitată sau vătămată, în mod direct sau indirect, integritatea relațiilor interne, din cadrul persoanelor juridice private, și a raporturilor economice ale acestora cu alte persoane juridice participante în câmpul afacerilor sau în cel social, pot justifica incriminarea faptelor de corupție în sectorul privat.

Într-adevăr, corupția privată afectează concurența liberă, relațiile de muncă, drepturile consumatorilor și alte drepturi sau libertăți ale persoanelor fizice ori juridice. Pe scurt, corupția din mediul privat afectează fundamentele economiei de piață, împiedicând dezvoltarea economică sănătoasă.

Mai mult, așa cum s-a spus: „Corupţia în mediul privat se poate transforma în şantaj şi extorcare atunci cînd partenerul de afaceri refuză să plătească mita, iar grupări de criminalitate organizată sînt angajate ca să rezolve disputele, să impună parteneri de afaceri şi contracte”[1].

Lumea afacerilor este preocupată de prevenirea și combaterea faptelor de corupție, constatându-se faptul că un număr din ce în ce mai mare de companii conștientizează  efectele negative ale faptelor de corupție. În prezent, multe persoane juridice au implementat reguli și măsuri anticorupție sau instrumente pentru asigurarea integrității în interiorul acestora și în raporturile cu terții.

În mediul privat, prevenirea corupției și asigurarea integrității constituie un standard de calitate recunoscut, promovat și acceptat de cei mai mulți dintre întreprinzători. Pe piața de profil există furnizori de servicii prin care se implementează sisteme de management anticorupție. De pildă, SRAC pune la dispoziția celor interesați sistemul de management anti-mită ISO 3701[2].

Evoluția în domeniul prevenirii și combaterii corupției în sectorul privat a ajuns la stadiul în care în organigramele persoanelor juridice figurează structuri sau funcții cu atribuții în ceea ce privește transpunerea în practică a procedurilor și măsurilor adoptate pentru optimizarea activității de protecție anticorupție și pentru monitorizarea, investigarea și sancționarea faptelor care aduc atingere integrității în mediul afacerilor sau în sectorul non-profit.

Față de cele mai sus expuse, se impune concluzia că prevenirea și combaterea corupției în mediul privat, în special, și protecția integrității în acest domeniu trebuie asigurate prin legi adoptate în acest scop.

Măsurile pentru prevenirea corupției și asigurarea integrității în sectorul privat pot fi de natură penală sau extrapenală. Este necesară folosirea legii penale pentru asigurarea unui mediu economic sănătos? Răspunsul la această întrebare trebuie să fie dat precând de la regula potrivit căreia utilizarea legii penale pentru apărarea valorilor sociale trebuie să fie o ultima ratio. Prin urmare, numai dacă nu există alte mijloace de protecție, se impune folosirea unor instrumente de drept penal.

Practic, deși îi este lăsată o marjă de apreciere statului român, după ratificarea Convenției privind corupția penală, prin Legea nr. 27/2002, răspunsul la întrebarea de mai sus este acela că, alături de alte mijloace de prevenire și combatere a corpuției, apare ca necesară incriminarea unora dintre faptele de corupție.

Potrivit art. 7 din Convenția penală asupra coruției[3]: „Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracţiune, conform dreptului său intern, dacă s-a săvârşit cu intenţie, în cadrul unei activităţi comerciale, fapta de a promite sau de a da, direct ori indirect, orice folos necuvenit oricărei persoane care conduce sau lucrează pentru o entitate din sectorul privat, pentru aceasta sau pentru o altă persoană, cu scopul ca aceasta să îndeplinească sau să se abţină să îndeplinească un act, cu încălcarea obligaţiilor sale”.

Conform art. 8 din această convenție: „Fiecare parte adoptă măsurile legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru a incrimina ca infracţiune, conform dreptului său intern, dacă s-a săvârşit cu intenţie, în cadrul unei activităţi comerciale, fapta oricărei persoane care conduce sau lucrează pentru o entitate din sectorul privat de a solicita sau de a primi, direct ori prin intermediul terţilor, un folos necuvenit sau de a accepta oferta ori promisiunea, pentru aceasta sau pentru o altă persoană, cu scopul ca aceasta să îndeplinească sau să se abţină să îndeplinească un act, cu încălcarea obligaţiilor sale”.

Fenomenul corupției în mediul privat are anumite particularități, dar tratarea acestuia trebuie să se facă, la fel ca în cazul corpuției din domeniul public, în mod echilibrat, respectiv atât prin instrumente de prevenire, cât și prin mijloace de combatere. Accentuarea numai a uneia dintre cele două laturi – fie a prevenirii, fie a combaterii – conduce foarte probabil la eșec.

Facem precizarea că, în contextul acestui subiect, prin corupție privată vom înțelege orice fapte de corupție comise în condițiile art. 308 C. pen., adică faptele săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, care nu este vizată de dispozițiile art. 175 alin. (1) C. pen.

În final, conchidem prin a spune că examinarea corupției din mediul privat presupune studierea cauzelor acesteia, a efectelor sale și a instrumentelor prin care este asigurată prevenirea și combaterea ei (remediilor).

2. Analiza faptelor de corupție din mediul privat

2.1. Normele incriminare

1. Art. 289 C. pen. – luarea de mită

Potrivit art. 289 C. pen.:

„(1) Fapta funcţionarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 10 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică ori de a exercita profesia sau activitatea în executarea căreia a săvârşit fapta.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1), săvârşită de una dintre persoanele prevăzute în art. 175 alin. (2), constituie infracţiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent”.

1. b. Darea de mită – art. 290

Conform art. 290 C. pen:

„(1) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condiţiile arătate în art. 289, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Fapta prevăzută în alin. (1) nu constituie infracţiune atunci când mituitorul a fost constrâns prin orice mijloace de către cel care a luat mita.

(3) Mituitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

(4) Banii, valorile sau orice alte bunuri date se restituie persoanei care le-a dat, dacă acestea au fost date în cazul prevăzut în alin. (2) sau date după denunţul prevăzut în alin. (3).

(5) Banii, valorile sau orice alte bunuri oferite sau date sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent”.

1. Traficul de influență – art. 291 C. pen.

Potrivit art. 291 C. pen.:

„(1) Pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani.

(2) Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent”.

1. Cumpărarea de influență – art. 292 C. pen.

Conform art. 292 C. pen.:

„(1) Promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, pentru sine sau pentru altul, direct ori indirect, unei persoane care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar public, pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri, se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării unor drepturi.

(2) Făptuitorul nu se pedepseşte dacă denunţă fapta mai înainte ca organul de urmărire penală să fi fost sesizat cu privire la aceasta.

(3) Banii, valorile sau orice alte bunuri se restituie persoanei care le-a dat, dacă au fost date după denunţul prevăzut în alin. (2).

(4) Banii, valorile sau orice alte bunuri date sau oferite sunt supuse confiscării, iar dacă acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent”.

 2.2. Prevederi speciale aplicabile corupției private

1. Dipozițiile legale relevante

Potrivit art. 308 C. pen.:

„(1) Dispoziţiile art. 289-292 (...) privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

(2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”.

Conform art. 175 C. pen.:

„(1) Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

1. a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;
2. b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;
3. c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”.

1. Analiza infracțiunilor de corupție săvârșite în mediul privat
2. Prezentarea succintă a faptelor de corupție privată

Luarea de mită în mediul privat constă în fapta persoanei prevăzute în art. 308 C. pen. (denumit în continuare funcționar privat) care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.

Darea de mită în mediul privat este o faptă ce constă în promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, în condițiile art. 289 C. pen., unei persoane care are calitatea de funcționar privat (în sensul dispozițiilor art. 308 C. pen.).

Traficul de influență în mediul privat este o faptă ce constă în pretinderea, primirea ori acceptarea promisiunii de bani sau alte foloase, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, săvârşită de către o persoană care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar privat (în sensul dispozițiilor art. 308 C. pen.) şi care promite că îl va determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri.

Cumpărarea de mită în domeniul privat constă promisiunea, oferirea sau darea de bani ori alte foloase, pentru sine sau pentru altul, direct ori indirect, unei persoane care are influenţă sau lasă să se creadă că are influenţă asupra unui funcţionar privat (în sensul dispozițiilor art. 308 C. pen.), pentru a-l determina pe acesta să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze ori să întârzie îndeplinirea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau să îndeplinească un act contrar acestor îndatoriri.

1. Care sunt funcționarii privați?

Dispoziţiile art. 308 C. pen. reglementează o variantă atenuată comună a infracțiunilor de corupție, săvârșite în mediul privat, legiuitorul apreciind că acestea prezintă in abstracto o gravitate mai redusă comparativ cu aceleași fapte comise de funcţionari publici.

Pentru stabilirea incidenței art. 308 C. pen. trebuie ca, în prealabil, să se verifice dacă nu sunt aplicabile dispozițiile art. 175 C. pen. și, în special, ale prevederile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a și ale art. 175 alin. (2) C. pen.

Potrivit art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. pen., funcţionar public, în sensul legii penale, este și persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, exercită o funcție publică de orice natură.

Practic, corupția privată acoperă numai faptele de corupție săvârșite în condițiile art. 308 C. pen., adică cele comise de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice, care nu este vizată de dispozițiile art. 175 alin. (1) C. pen.

Art. 175 alin. (1) vizează autoritățile publice, instituțiile publice, regiile autonome și operatorii economici sau  persoanele juridice cu capital integral sau majoritar de stat. Persoanele care desfășoară, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie, o activitate pentru persoanele juridice menționate mai sus au, conform legii penale, calitatea de funcționari publici.

De asemenea, prin art. 175 alin. (2) C. pen., anumite persoane sunt asimilate cu funcționarii publici, astfel că în categoria funcționarilor privați nu intră toate persoanele care nu sunt vizate de de prevederile art. 175 alin. (1) C. pen. Din categoria funcționarilor privați este exclusă și clasa funcționarilor care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor art. 175 alin. (2) C. pen., adică funcționarii asimilați funcționarilor publici.

Incidența art. 175 C. pen. alin. (2) C. pen. trebuie analizată prin raportare la următoarele condiții[4]:

(i) persoana să exercite un serviciu de interes public (condiţie comună);

(ii) persoana să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorităţi publice (condiţie alternativă).

(i) Exercitarea unui serviciu de interes public

Potrivit Deciziei nr. 18/2017: „Analiza îndeplinirii primei cerinţe, care vizează sfera atribuţiilor persoanei, se face ţinând seama de definiţia dată serviciului public în dreptul administrativ, prin art. 2 alin. (1) lit. m) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căreia reprezintă activitatea organizată sau, după caz, autorizată de o autoritate publică, în scopul satisfacerii unui interes legitim public sau, altfel spus, verificarea împrejurării dacă, prin realizarea serviciului prestat, se urmăreşte satisfacerea unui interes general şi dacă se relevă, în mod direct sau indirect, o autoritate publică. De asemenea, noţiunea de "serviciul public" desemnează fie o formă de activitate prestată în folosul interesului public, fie o subdiviziune a unei instituţii din administraţia internă împărţită pe secţii, servicii etc. Din categoria serviciilor de interes public fac parte acele entităţi care, prin activitatea pe care o desfăşoară, sunt chemate să satisfacă anumite interese generale ale membrilor societăţii.

De asemenea, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, în Decizia nr. 26 din 3 decembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 24 din 13 ianuarie 2015, a arătat că noţiunea de "funcţie publică" se află în corelaţie cu noţiunea de "interes public", ambele urmărind satisfacerea trebuinţelor de interes general, în baza prerogativelor constituţionale, care fac să prevaleze interesul public faţă de cel privat, astfel că funcţionarul public îşi desfăşoară activitatea în scopul realizării interesului public şi, ca atare, în exercitarea funcţiei, acesta are îndatorirea de a considera interesul public mai presus de interesul personal.

În acelaşi sens, Decizia nr. 20 din 29 septembrie 2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 766 din 22 octombrie 2014, a stabilit că: "sunt incluşi (în categoria funcţionarilor publici asimilaţi, potrivit art. 175 alin. (2) din Codul penal) [...] particularii care primesc gestiunea unui serviciu public naţional sau local, economic sau sociocultural, devenind, astfel, de utilitate publică. Este vorba despre subiecţi care îşi desfăşoară activitatea în cadrul persoanelor juridice de drept privat cu scop lucrativ: societăţi comerciale care, prin intermediul contractelor administrative, valorifică, în interesul colectivităţii, naţionale sau locale, după caz, bunurile şi serviciile publice".

(ii) Persoana să fie învestită cu îndeplinirea respectivului serviciu public de către o autoritate publică sau să exercite serviciul de interes public sub controlul ori supravegherea unei autorităţi publice

În ceea ce privește cea de a doua condiţie, în Decizia nr. 28/2017 se reține: „aceasta este îndeplinită alternativ, dacă învestirea pentru îndeplinirea serviciului s-a făcut de către o autoritate publică sau dacă activitatea persoanei este supusă controlului ori supravegherii unei autorităţi publice, indiferent de modalitatea de învestire.

Condiţia prevăzută de art. 175 alin. (2) din Codul penal este îndeplinită numai atunci când o autoritate publică poate învesti sau supraveghea/controla activitatea persoanei care exercită un serviciu public. Practic, funcţionarul public trebuie să aibă o legătură cu autoritatea statală şi, aşa cum se menţionează expres în Expunerea de motive la noul Cod penal, art. 175 alin. (2) "vizează acele persoane care, deşi nu sunt propriu-zis funcţionari, exercită atribute de autoritate publică ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi sunt supuse controlului acesteia, ceea ce justifică asimilarea lor cu funcţionarii" (...)

În Expunerea de motive a noului Cod penal, reflectată în considerentele Deciziei nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, legiuitorul oferă două exemple de persoane care se încadrează în dispoziţiile art. 175 alin. (2) din Codul penal, şi anume: notarii publici (Legea notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995) şi executorii judecătoreşti (Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătoreşti). Referindu-se la această categorie de persoane asimilate funcţionarilor publici, legiuitorul precizează că "deşi aceste persoane nu sunt propriu-zis funcţionari publici, ele exercită atribute de autoritate publică, ce le-au fost delegate printr-un act al autorităţii statale competente şi sunt supuse controlului acesteia".

(...)

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile deciziilor Curţii Constituţionale a României nr. 790 din 15 decembrie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 168 din 8 martie 2017 şi nr. 489 din 30 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 661 din 29 august 2016, în cadrul cărora s-a analizat incidenţa dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal, reţinându-se că, pentru ca o persoană să fie considerată funcţionar public în sensul textului de lege menţionat, este suficient să îşi desfăşoare activitatea în cadrul unei persoane juridice al cărei obiect de activitate constă în prestarea unui serviciu de interes public şi care este supusă controlului şi supravegherii unei autorităţi publice, nefiind necesar ca pentru fiecare dintre aceste persoane să fie menţionate, în cuprinsul actului normativ, dispoziţii exprese prin care se exercită controlul sau supravegherea” (...)

1. Categorii controversate de funcționari

În practica judiciară s-a ridicat problema dacă anumite categorii de funcționari sunt  funcționari publici (sau asimilați), în sensul art. 175 C. pen., ori sunt funcționari privați, în accepțiunea art. 308 C. pen.

- Experții judiciari

Prin Decizia nr. 20/2014, ICCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat că: „expertul tehnic judiciar este funcţionar public în conformitate cu dispoziţiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal”.

În considerentele acestei decizii, instanța supremă a reținut: „Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizată pentru fiecare categorie profesională în concret, pornind de la normele speciale ce îi reglementează statutul.

În aceste condiţii se constată că expertul tehnic judiciar face parte din categoria funcţionarilor publici asimilaţi, reglementată de dispoziţiile art. 175 alin. (2) teza întâi din Codul penal, întrucât exercită un serviciu de interes public-întocmirea de expertize în vederea aflării adevărului şi soluţionării cauzelor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti sau instrumentate de către organele de urmărire penală -, serviciu pentru care a fost învestit de către o autoritate publică (Ministerul Justiţiei). Din acest ultim punct de vedere au relevanţă dispoziţiile art. 7 şi 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activităţii de expertiză tehnică judiciară şi extrajudiciară, conform cărora calitatea de expert tehnic judiciar se dobândeşte pe bază de examen, care se organizează de Ministerul Justiţiei. În acelaşi sens art. 6 din actul normativ mai sus indicat stipulează că experţii tehnici se pot constitui în asociaţii profesionale, în condiţiile legii, iar conform art. 4 alin. (1), în scopul coordonării şi îndrumării, din punct de vedere administrativ şi metodologic, precum şi al controlului activităţii de expertiză tehnică judiciară, în cadrul Ministerului Justiţiei funcţionează Biroul central pentru expertize tehnice judiciare”.

 - Medicii

Prin Decizia nr. 26/2014, ICCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat că: „medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal”.

În considerentele Deciziei nr. 26/2014, se arată: „Medicul din cadrul unei unităţi sanitare de stat nu îndeplineşte condiţia de a-şi exercita atribuţiile în cadrul unei regii autonome sau al altui operator economic ori al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat - condiţie prevăzută în dispoziţiile art. 175 alin. (1) lit. c) din Codul penal şi, în consecinţă, nu poate fi încadrat în sfera de incidenţă a acestor prevederi legale.

Totodată, cu referire la dispoziţiile art. 308 alin. (1) din Codul penal, care extind sfera de aplicare a unor norme de incriminare cuprinse în titlul V al părţii speciale a noului Cod penal - "Infracţiuni de corupţie şi de serviciu" la persoanele "care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură (...) în cadrul oricărei persoane juridice", se apreciază că prevederile normative sus-citate nu sunt aplicabile medicului din cadrul sistemului public de sănătate, deoarece incidenţa acestora este condiţionată de exercitarea atribuţiilor în cadrul unei persoane juridice sau în cadrul unei entităţi cu personalitate juridică.

Organizarea unei unităţi sanitare de stat ca entitate cu personalitate juridică sau ca entitate fără personalitate juridică şi, în general, organizarea unei unităţi din cadrul unui sistem public ca entitate cu personalitate juridică ori ca entitate fără personalitate juridică nu poate constitui criteriul decisiv pentru existenţa răspunderii penale, fiind dificil de admis că răspunderea penală a persoanelor care îşi exercită profesia în cadrul unui sistem public există sau nu există în funcţie de modul în care, la un anumit moment, statul a atribuit sau nu a atribuit personalitate juridică unităţilor din cadrul respectivului sistem public.

În concluzie, medicul angajat cu contract de muncă într-o unitate spitalicească din sistemul public de sănătate are calitatea de funcţionar public în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal.

Caracterul liberal al profesiei de medic nu poate justifica lipsa răspunderii penale pentru infracţiunea de luare de mită în cazurile în care acesta condiţionează actul medical la care este obligat profesional, moral şi legal, de banii sau foloasele care nu i se cuvin şi pe care, direct sau indirect, le pretinde, primeşte ori le acceptă.

Totodată, în raport cu importanţa serviciului public de sănătate, pacienţii nu pot fi lăsaţi neprotejaţi de legea penală, din considerentul că eventualele acte de pretindere sau primire de sume de bani ori alte foloase de către medicul care funcţionează în cadrul sistemului sanitar pot fi integrate sferei de incidenţă a unor dispoziţii normative nepenale.

Prevederile art. 175 alin. (1) lit. b) teza a II-a din Codul penal şi art. 289 alin. (1) din acelaşi cod, pe de o parte, şi art. 2 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici şi art. 375 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, pe de altă parte, deşi reglementează situaţii şi finalităţi diferite, nu se exclud. Astfel, primele două dispoziţii legale invocate mai sus au în vedere un raport de drept penal substanţial, medicul fiind subiect activ al infracţiunii de luare de mită, iar celelalte două reglementări indicate vizează un raport de drept administrativ sau civil, al cărui subiect are drepturi şi obligaţii anume stabilite prin lege”.

1. Funcționarii bancari din cadrul băcilor private

Prin Decizia nr. 28/2017, ICCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat că: „În sensul legii penale, funcţionarul bancar, angajat al unei societăţi bancare cu capital integral privat, autorizată şi aflată sub supravegherea Băncii Naţionale a României, este funcţionar public, în accepţiunea dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal”.

În considerentele Deciziei nr. 18/2017, instanța supremă reține: „Banca (instituţia de credit) cu capital integral privat desfăşoară o activitate de interes public, şi anume activitatea bancară (...). Natura activităţii desfăşurate de băncile (instituţiile de credit) cu capital integral privat depăşeşte sfera interesului particular şi se situează în sfera interesului public, acestea fiind incluse în cadrul persoanelor juridice care exercită un serviciu de interes public. În acest sens, în considerentele Deciziei nr. XIII/2006, Secţiile Unite ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie au reţinut că "activitatea bancară, deşi se realizează de persoane juridice de drept privat, prezintă un incontestabil interes public". Recunoaşterea băncilor ca fiind entităţi de interes public a fost consacrată legislativ prin Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată, art. 34 alin. (2), incluzând, în forma actuală, în această categorie şi instituţiile de credit: "(2) în înţelesul prezentei legi, prin persoane juridice de interes public se înţelege: (...) instituţiile de credit (...).

În consecinţă, pe baza naturii activităţii desfăşurate, se desprinde concluzia că banca (instituţia de credit) cu capital integral privat reprezintă o persoană juridică abilitată să exercite un serviciu de interes public. (...).

Or, funcţionarul bancar, angajat al unei bănci (instituţie de credit) cu capital integral privat, nu exercită atribute de autoritate publică, pe baza delegării printr-un act al autorităţii statale.

În considerentele aceleiaşi Decizii nr. 26 din 3 decembrie 2014 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală, cu privire la medic, s-a relevat că angajarea acestuia nu echivalează cu o învestire de către autorităţile publice pentru a exercita un serviciu de interes public. Actul de angajare, ca bază a raportului dintre medic şi unitatea sanitară de stat, (...) nu poate fi considerat un act de învestire de către autorităţile publice, un act de delegare al unui atribut de autoritate publică.

În mod corespunzător, angajarea funcţionarului bancar de către banca (instituţia de credit) cu capital integral privat nu echivalează cu o învestire de către autorităţile publice pentru a exercita un serviciu de interes public, iar actul de angajare, ca bază a raportului dintre funcţionarul bancar şi banca (instituţia de credit) cu capital integral privat, nu poate fi considerat un act de învestire de către autorităţile publice, un act de delegare al unui atribut de autoritate publică, ci trebuie avută în vedere natura serviciului prestat.

Considerentele anterioare îşi menţin caracterul valabil şi cu privire la funcţionarii bancari prevăzuţi în dispoziţiile art. 108 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006 (membrii consiliului de administraţie şi directorii sau, după caz, membrii consiliului de supraveghere şi ai directoratului unei instituţii de credit, precum şi persoanele desemnate să asigure conducerea structurilor care privesc activităţile de administrare şi control al riscurilor, audit intern, juridice, conformitate, trezorerie, creditare, precum şi orice alte activităţi care pot expune instituţia de credit unor riscuri semnificative) şi a celor desemnate să asigure conducerea sucursalelor în cadrul unei bănci cu capital integral privat.

Aprobarea de către Banca Naţională a României a persoanelor prevăzute în art. 108 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 99/2006, înainte de începerea exercitării responsabilităţilor, conform alin. (3) al aceluiaşi articol, nu echivalează cu o învestire (...)

În sensul dispoziţiilor art. 175 alin. (2) din Codul penal trebuie analizat dacă Banca Naţională a României constituie o autoritate publică şi, în consecinţă, poate exercita controlul/supravegherea la care se referă dispoziţiile art. 175 alin. (2) din Codul penal cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public. ndeplinirea atribuţiilor de supraveghere cu privire la băncile autorizate.

(...) se poate considera că Banca Naţională a României reprezintă o autoritate publică, în sensul art. 175 alin. (2) din Codul penal, putând exercita controlul sau supravegherea cu privire la îndeplinirea unui serviciu de interes public”.

- Alte categorii de persoane

În categoria altor persoane care, în sensul legii penale, sunt încadrabile în categoria funcționarilor publici, trebuie incluși și persoanele care exercită profesii precum: notarii, executorii judecătorești, practicienii în insolvență ș.a.

3. Accepțiunea expresiei „pedeapsă prevăzută de lege” în cazul art. 308 C. pen.

O problemă care a apărut imediat după intrarea în vigoare a Codului penal a fost aceea a stabilirii dacă prin expresia pedeapsă prevăzută de lege se înțelege pedeapsa menționată în norma la care se face trimiterea sau cea redusă cu o treime, conform dispozițiilor art. 308 C. pen.? Prin Decizia nr. 1/2015, ÎCCJ – Completul specializat pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală a statuat: „dispoziţiile art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 din Codul penal”.

În motivarea acestei hotărâri, se arată: „De regulă, infracţiunile-tip împreună cu variantele acestora sunt cuprinse în acelaşi articol, cum ar fi, spre exemplu, infracţiunea de înşelăciune care este prevăzută în varianta-tip în alin. (1) al art. 244 din Codul penal şi o variantă agravată în alin. (2) al aceluiaşi articol.

Uneori, din raţiuni de tehnică legislativă, variantele se pot construi prin deviaţie pe orizontală şi astfel au fost reglementate separat variantele calificate ale infracţiunii de bază, de la care s-a păstrat chiar denumirea marginală, cum ar fi, spre exemplu, omorul calificat, furtul calificat ori tâlhăria calificată, precum şi variantele atenuate şi agravate, cum ar fi, spre exemplu, dispoziţiile art. 308 din Codul penal cu denumirea marginală "Infracţiuni de corupţie şi de serviciu comise de alte persoane" şi art. 309 din Codul penal cu denumirea marginală "Faptele care au produs consecinţe deosebit de grave".

Indiferent de modul cum sunt reglementate, variantele atenuate ori agravate ale unei infracţiuni au trăsăturile constitutive ale infracţiunii de bază la care se adaugă trăsături agravante sau atenuante, de natură a determina un tratament juridic diferit de cel al infracţiunii-tip.

Din materialul înaintat de Institutul de Cercetări Juridice rezultă că varianta agravată sau atenuată a unei infracţiuni presupune mai întâi condiţiile conţinutului variantei-tip, la care se adaugă anumite elemente circumstanţiale care pot să se refere la aspectul material sau moral al faptei, la obiectul sau subiecţii faptei or la locul şi timpul săvârşirii faptei, imprimându-i acesteia, în abstract, o gravitate mai ridicată sau mai redusă.

Aşadar, aceeaşi faptă poate fi deci incriminată, pe lângă forma tipică, în una ori mai multe variante, agravate sau atenuante, care corespund conceptului faptei prevăzute de legea penală în configuraţia tipică, deosebindu-se de aceasta prin anumite elemente circumstanţiale.

Astfel, infracţiunea de delapidare prevăzută de art. 295 din Codul penal constituie infracţiunea-tip, reprezentând forma de bază, în raport cu dispoziţiile art. 308 din Codul penal care, în mod evident, ca urmare a extinderii vizând subiectul activ al infracţiunii-tip la "persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice", reprezintă o variantă atenuată a acesteia.

Ca atare, art. 308 din Codul penal reprezintă o variantă atenuată a infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 din Codul penal, prezentând un grad de pericol social generic mai redus, în raport cu cel al infracţiunii-tip, în contextul în care fapta nu ar mai fi săvârşită de funcţionarul public.

În ceea ce priveşte necesitatea reglementării ce face obiectul art. 308 din Codul penal, se constată că extinderea în ceea ce priveşte calitatea subiectului activ viza cea mai mare parte a infracţiunilor de corupţie şi serviciu comise de alte persoane în legătură cu serviciul, astfel că trimiterea la dispoziţiile şi pedepsele prevăzute de infracţiuni-tip enumerate s-a realizat pentru a se evita paralelismele.

Astfel, potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, în procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative, astfel că pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere.

Prin urmare, pentru a evita reluarea în cadrul fiecăreia dintre infracţiunile de bază a variantei atenuate s-a utilizat norma de trimitere.

Cu privire la opinia potrivit căreia dispoziţiile art. 308 ar constitui o cauză de reducere a pedepsei, se constată că o asemenea concluzie nu poate fi generată decât de confuzia dintre cauzele de reducere a pedepsei şi elementele circumstanţiale atenuante.

Analizând conţinutul incriminării formei de bază prevăzute de art. 295 din Codul penal, se constată că structura infracţiunii de delapidare este formată din condiţii intrinseci (latura obiectivă şi latura subiectivă) şi condiţii extrinseci, preexistente, care completează condiţiile în care faptul este incriminat (calitatea de funcţionar public a subiectului activ).

Astfel, cerinţa din norma incriminatoare ca subiectul activ, termen al infracţiunii, să aibă o anumită calitate determină ca această calitate să devină o condiţie pentru existenţa infracţiunii, un element circumstanţial al incriminării.

Tot astfel, pentru varianta atenuată care extinde sfera subiectului activ la persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice nu se modifică natura elementului circumstanţial, respectiv calitatea subiectului activ, care este o condiţie de existenţă a infracţiunii în varianta atenuată.

Este adevărat că atât elementele circumstanţiale, atenuante, cât şi cauzele de reducere a pedepsei se referă la anumite împrejurări, stări, situaţii, întâmplări, calităţi sau alte date care au legătură cu fapta sau cu persoana inculpatului, ceea ce poate crea confuzie din perspectiva efectelor acestora.

(...) dispoziţiile art. 308 din Codul penal nu constituie o cauză de reducere a pedepsei, întrucât prin voinţa legiuitorului o anume calitate a subiectului activ al infracţiunii de delapidare (element circumstanţial de realizarea căruia depinde existenţa infracţiunii) a determinat crearea unei variante atenuate, care reflectă prin intermediul limitelor de pedeapsă proprii gradul de pericol social abstract specific infracţiunii în varianta atenuată.

Ca o consecinţă a argumentelor prezentate anterior şi care exclud calificarea normei prevăzute în art. 308 din Codul penal ca fiind cauză de reducere a pedepsei, pentru calcularea termenului de prescripţie în cazul săvârşirii infracţiunii de delapidare prevăzute de art. 295 din Codul penal, în varianta atenuată prevăzută de art. 308 din Codul penal, nu pot fi avute în vedere dispoziţiile art. 187 din Codul penal, astfel că se va ţine seama de pedeapsa prevăzută de art. 295 din Codul penal, redusă cu o treime”.

4. Câteva posibile remedii pentru prevenirea și combaterea corupției în mediul privat

Un lucru cu care, probabil, cei mai mulți oameni sunt de acord este acela că fenomenul corupției trebuie prevenit şi contracarat prin măsuri eficiente. Conținutul și, mai ales, eficacitatea măsurilor de prevenire și combatere a corupției, trebuie stabilit, respectiv verificată, prin întreprinderea unor activități menite să contribuie la cunoaşterea corespunzătoare a formelor concrete de manifestare a faptelor de corupţie. Lipsa unor informații relevante și, pe cât posibil, exhaustive, despre faptele de corupţie existente în societate, poate conduce la luarea unor măsuri inadecvate, astfel că, în loc să se prevină și limiteze fenomenul corupției, acesta se poate menține la un nivel constant sau poate chiar crește în intensitate.

Din nefericire, pe cât de sigure sunt vechimea și existența corupţiei pe atât de certă este şi imposibilitatea eliminării totale a acesteia din societate, astfel că în prezent nu se mai vorbeşte despre eradicarea fenomenului corupţiei, ci se discută despre reducerea corupţiei în limite rezonabile, care să fie socialmente suportabile.

Câteva posibile remedii pentru prevenirea și combaterea corupției în mediul privat, altele decât instrumentele juridice penale, ar pute fi:

(i) Un instrument pentru prevenirea și combaterea corupției îl constituie educația

Preșcolarii, elevii și studenții trebuie să fie educați în spiritul incoruptibilității și al integrității. Printre disciplinele de studiu trebuie să figureze cultura civică și juridică. Oamenii trebuie să știe de mici ce înseamnă corupție și ce consecințe produce existența acestui fenomen.

(ii) Stabilitatea, claritatea, predictibilitatea, aplicarea promtă și egală a legislației

O lege stabilă, clară, predictibilă, aplicată prompt și în mod egal sunt condiții sine qua non pentru diminuarea corpuției.

(iii) Transparența organizării, funcționării și deciziilor în cadrul persoanelor juridice

Asigurarea integrității în cadrul personelor juridice poate fi obținută prin transparență la toate nivelurile acestora, cu excepția chestiunilor care țin de confidențialitatea unor aspecte ce țin de interesul economic sau alte intrerese legitime ale asociaților.

(iv) Simplificarea procedurilor și eliminarea posibilităților de subiectivism sau arbitrariu din cadrul persoanelor juridice

Eliminarea, pe cât posibil, din atribuțiile funcționarilor privați a instrumentelor sau posibilităților prin care aceștia ar putea să se comporte fără integritate.

 

 

[1] R. Nicolae, Corupția între privați. Cui îi pasă?, articol disponibil la http://dilemaveche.ro/sectiune/tema-saptamanii/articol/coruptia-intre-privati-cui-ii-pasa.

[2] http://www.srac.ro/ro/iso-37001-sistem-de-management-anticoruptie.

[3] Ratificată de România prin Legea nr. 27/2002.

[4] A se vedea și considerentele Deciziei ICCJ nr. 18/2017 - Completul specializat pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală.